1-Emredici(Buyurucu) Kurallar
Aksine bir hukuki işlem yapılması mümkün olmayan kurallardır. Kişisel irade ile değiştirilemez veya bertaraf edilemezler. Kanunla kuralın emredici olduğu belirtilmiştir. Emredici hukuk kurallarının başlıca amacı genel ahlakın, toplum içinde zayıf durumda bulunanların ve bireylerin kişiliklerinin korunmasıdır. Bir kuralın emredici kural olup olmadığı çoğunlukla hükmün lafzından (ifadesinden) anlaşılır. Yasadan emredicilik anlaşılamıyorsa, kuralın konusunu ve amacını göz önünde bulundurarak emredici olup olmadığına yorum yoluyla karar verilir.
Örnek olarak: Kiralananın devredilmesini yasaklayan yasa hükmünden kaçınmak amacıyla kiracının, taşınmazı başkasına devretmek yerine ortaklık sözleşmesi yapması kanuna karşı hiledir. 1
Emredici hukuk kuralları hem özel hem de kamu hukuku alanında bulunmakla birlikte, kamu hukuku alanındaki kuralların çoğunu bu tür kurallar oluştururlar. Bu kurallara tüm ilgililer ayni şekilde uymak zorundadır. Emredici hukuk kurallarına aykırı işlemler geçerli olamadığı gibi, kişiler anlaşarak bu kuralları değiştiremezler. Uyulmaması durumunda çeşitli yaptırımlarla karşılaşılır. Emredici hukuk kurallarına uyulmaması durumunda uygulanabilecek yaptırımların başlıcaları;
a.Ceza: Hukuk kurallarının etkinliğini sağlamak amacı ile kurallara uyulmaması halinde uygulanan yaptırımı ifade eder.
b.Zorla İcra: Hukuka aykırı bir davranışın düzeltilmesi için bireyin bir işi yapması veya bir şey vermesi şeklinde meydana gelir. Örneğin borcunu ödemeyen bir kişiye karşı alacaklının dava açması ve borcu icra yolu ile tahsil etmesi, İcra yolu ile tahliye vb.
c.Zararın Tazmini: Hukuka aykırı davranan bir kişinin eyleminden bir başkası zarar görmüş ise hukuk bu zararın karşılanmasını ister.
d. İşlemin Geçersizliği: İşlemin geçerli sayılması için yasada bir geçerlilik koşulu öngörülmüş ve işlem bu şekle uygun yapılmamış ise bunun yaptırımı işlemin yok sayılması yani mutlak butlandır.
e.İşlemin İptali: Hukuk kurallarının hukuka aykırı olması halinde o kuralın iptaline olanak veren bir yaptırım türüdür.
Bir hukuk kuralının emredici nitelik taşıdığı nasıl anlaşılır?
a) Hukuk kuralının yazılış şeklinden anlaşılabilir.Yasa metinleri sonunda cümle yapılamaz,dava edilemez veya aksi kararlaştılamaz gibi bitiyor ise o kuralın emredici olduğu anlaşılır.
b)Hukuk kuralının amacı emrediciliğini belirler.
1.Toplum yararını koruma amaçlı kurallar bu niteliktedir.Örneğin evlenme yaşı ile ilgili hükümde olduğu gibi.
2.Devletin bünyesini,temel yapı ve örgütünü belirleyen kurallar.
3.Ekonomik,sosyal veya fiziki durumlar sebebi ile zayıfların korunması amacını güden hükümler.Örneğin,küçüğün kanuni temsilcisi olmadan borç alamayacağı gibi hükümler amaç bakımından emredicidir.
4.Hukuki bir işlemin şeklini ilgilendiren hükümler emredicidir.Örneğin,ticaret hukukunda senet gibi evrakların düzenleme şeklini gösteren yasa maddeleri.
5.İnsan hak ve hürriyetini ve kişilik haklarını korumak amacı güden hukuk kuralları emredicidir.
2-Kamu Düzenine İlişkin Kurallar
Kural kanunda açıkça emredici nitelikte değildir. Kamu düzeninin korunmasını öngörür. Kamu düzenine ilişkin kurallar yasalarda tanımlanmamış olup, yargı
kararlarında da bir tanıma yer verilmeksizin, her somut olayda; olayın kamu düzenine veya
genel ahlaka aykırı olup olmadığı şeklinde görüş açıklanmaktadır. Öğretide ise “kamu
düzeni kavramı takdiri bir kavramdır. Genel bir ifade ile kamu düzeni, muhafazasında ve
uyulmasında toplumun kesin yararı olan kuralları ifade eder” denilmiştir 2
Kamu düzeni kavramı, özü itibariyle hukuksal bir nitelik taşımadığından dolayı nesnel bir tanımının yapılması çok güç olan bir kavramdır. Esas olarak toplumsal-siyasal içerikli bir kavram olduğundan, kamu düzeni kavramının, tıpkı diğer bu tür içeriğe sahip kavramlar gibi,
hukuksal bir kalıp içerisinde ifade edilmesi bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
Gerçekten, kamu düzeni kavramı, bu özelliği nedeniyledir ki, farklı siyasal sistemlere, yönetimlere, toplumsal-siyasal koşullara, zaman ve mekânlara göre değişebilen bir kavramdır. Ancak, bu kavram, içeriği bakımdan değişken ve göreli olmasına karşılık, yine de değişmeyen bir özü bünyesinde barındırmaktadır. Bu öz, "toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, kaba kuvvetin, kaos ve anarşinin hüküm sürmemesi, aksine, belli bir düzenliliğin ve barışın hâkim olmasıdır"3
Başka bir anlatımla, kamu düzeni, toplumun sosyal ve siyasal yapısını kurmasını, karışıklık içerisinde bulunmamasını, barış ve huzur içerisinde yaşamasını, düzenli ve uyumlu bir biçimde gelişmesini belirtmektedir
. Yargıtay'a göre de kamu düzeni, "toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini
sağlayan düzenin bütünüdür"4 Kısaca, kamu düzeni, insanların toplu halde yaşamasını mümkün kılan iç barıştır5
Örnek olarak:
Bazen tarafların evlenme ehliyet ve şartlarından, yaş, temyiz kudreti, mevcut evlilikte sorun yoktur ama dini, ırki esaslara dayalı evlenme yasağı bulunabilir. Yahudilerin, Yahudi dışında evlenmesi ya da beyaz- zenci ayrımı gibi. Burada “kamu düzeni” karşımıza çıkar
3-İcra Hukuku Bağlamında Emredici Kurallar
Sözleşmeler, kanunda emir yada yasak şeklinde belirtilmiş olan emredici hükümlere aykırı olamazlar. Başka bir deyişe, kişiler sözleşme yaparken kanunun emredici hükümlerine aykırı hususlar kararlaştıramazlar. Yani, akdin tarafları, aralarındaki anlaşma ile, kanunun emrettiği ya da yasakladığı bir hususu kendileri açısından mümkün hale getiremezler.
Yasada zamanaşımı ile ilgili olarak düzenlenmiş bulunan süreler de emredici niteliktedir. Bu bakımdan zamanaşımı süresinin taraflarca kararlaştırılması mümkün değildir. Aksi takdirde mutlak butlanla geçersiz olur ve yine kanundaki süre esas alınır.
İİK’nun 140. maddesi uyarınca satış bedeli bütün alacaklıların alacaklarını karşılamaya yetmez ise icra müdürü bir sıra cetveli yapar. Yasadaki bu düzenleme emredici niteliktedir. Sıra cetveli yapılması, yalnızca satış sonucu elde edilen paralar için zorunlu olmayıp üçüncü kişi nezdinde haczedilip kasaya alınan borçlunun alacakları yönünden de zorunludur
Yola çıkmaya hazır (veya yola çıkmış olan) gemilerin ihtiyaten de haciz edilemeyeceğine ilişkin kural (TTK. mad. 892) emredici nitelik olup, sözleşme ile aksi kararlaştırılamaz
İcra Hukukunda emredici kurallara aykırılık hakim tarafından re’sen dikkate alınır.
4-İcra Hukuku Bağlamında Kamu Düzenine İlişkin Kurallar
Taraflar aralarında kararlaştırdıkları hususlarda, toplumun (kamunun) genel düzen ve asayişine aykırı hükümlerin yer almamasına dikkat etmek zorundadırlar. Aksi takdirde, yani kamu düzenine aykırı hükümler içeren bir akit geçerli olmayacaktır.
Kamu düzeni, toplumsal ve genel çıkarlar ön planda tutularak sağlanan düzen olarak ifade edilebilir. Bu bağlamda, mevzuatımızda kamu düzeninin sağlanması amacıyla, yetki hususunda bazı düzenlemeler bulunmaktadır. Kamu düzenine ilişkin yetki kuralları, kamu düzeninin sağlanması amacıyla toplumsal ve genel çıkarlar doğrultusunda getirilen hükümlerdir. Bu hükümler, kamu düzenine ilişkin olmaları itibariyle hakim tarafından re’sen gözetilir. Aynı zamanda, taraflar da yargılamanın her aşamasında, kamu düzenine ilişkin yetki itirazında bulunabilirler. Bu nedenle, kamu düzenine ilişkin yetki itirazı, ilk itiraz olarak değerlendirilemez.
Kamu düzenini ilgilendiren davalarda hakim, tarafların talepleriyle kural olarak bağlı değildir. Yine hakim, tarafların ileri sürdükleri vakıalarla ve delillerle bağlı olmayıp kendisi de vakıaları araştırabilir, delilleri inceleyebilir. Kamu düzenini ilgilendiren davalarda hakim de taraflar yanında olayların ve delillerin mahkemeye getirilmesi konusunda görevli ve yetkili kılınmıştır.6
Kamu düzenine ilişkin yetki kurallarında toplumsal çıkarlar, bireysel çıkarlara oranla ön planda tutulur. Bu nedenle, taraf iradeleri, kamu düzenine ilişkin yetki hükümlerini kaldırma yönünde uyuşsa dahi, göz önünde bulundurulamaz. Yani kamu düzenine ilişkin yetki hallerinde, taraflar yetki sözleşmesi ile başka bir mahkemenin yetkili olduğunu kararlaştıramazlar . Yetki kamu düzenine ilişkin olmadığında, taraflar yetki sözleşmesi de yapabilirler 7
Kamu düzenine ilişkin yetkide yetki itirazı ilk itiraz değildir. Taraflar yetki itirazını her zaman ileri sürebilirler. Zira, kamu düzenine ilişkin yetkinin söz konusu olduğu durumlarda dava ancak yetkili kılınan mahkemelerde görülebilir. Yine, bu sebeple mahkeme de her zaman yetkili olup olmadığını re’sen incelemek zorundadır. Davanın herhangi bir aşamasında mahkeme yetkisiz olduğu kanaatindeyse re’sen yetkisizlik kararı verir ve yetkili mahkemeyi kendisi araştırıp tespit eder
İcra dairesinin yetkisi kamu düzenine ilişkin olmayıp, alacaklının yetkisiz bir icra dairesinde takip yapması halinde, icra dairesi kendiliğinden yetkisizliğini gözetemeyeceği için borçlunun itiraz yolu ile bunu ileri sürmesi gerekir.
Haczedilmezlik şikayetinin -kamu düzenine ilişkin olmayan durumlarda- kural olarak yedi günlük şikayet süresi içinde yapılması gerekirken kamu düzeni söz konusu olduğunda şikayeti süresizdir. Bunun yanında özel kanunlar ile haczedilemeyeceği hüküm altına alınan hak ve alacakların haczinde ise, haczedilmezliğe ilişkin hüküm kamu düzeni ile ilgili ise şikayet süresiz olup, bunun dışında 6 günlük süreye tabidir.
Taşınmazların aynına ilişkin davalar taşınmazların bulunduğu yer mahkemesinde açılır. Davaların daha hızlı, zahmetsiz, en az masrafla sonuçlandırılabilmesi için bu hüküm tesis edilmiştir. Bu yetki kamu düzenine ilişkindir.
İlamın kesinleşmeden takip konusu yapılamayacağına ilişkin şikayet kamu düzeni ile ilgili olduğundan süreye bağlı değildir8
Şikayet konusu işlemin kamu düzenine aykırı olması halinde, şikayet süreye bağlı değildir. Örneğin; takip dayanağı senedin düzenlendiği tarihte borçlunun ehliyetsiz olduğu hususu, haczedilen menkullerin ipotekli taşınmazın tamamlayıcı parçası ve / veya teferruatı niteliğinde bulunması nedeniyle tek başına haczedilemeyeceği hususu, İİK. 58/3 hükmüne aykırı olarak takip konusu yabancı para alacağının takip tarihindeki Türk parası karşılığının takip talebinde gösterilmeden takibin yapılmış olması hususu kamu düzenine ilişkin olduğundan s ü r e s i z ş i k a y e t yolu ile ileri sürülebilir. Bu durumda, şikayetin süreye bağlı tutulmamasındaki neden, yapılan işlemin “hükümsüz” (mutlak butlanla batıl) olmasıdır. Bu işlemler, yedi günlük şikayet süresi geçse de, geçerlilik kazanmazlar. Bu hüküm, hukukun genel ilkelerinden çıkan bir sonuç olup, doktrin[9] ve Yargıtay[10] tarafından, “kamu düzenine aykırı işlemlere karşı, şikayetin süreye bağlı olmadan yapılabileceği” kabul edilmiştir.
Yasanın; borçlunun, alacaklının, üçüncü kişilerin ya da kamunun yararını korumak amacıyla yapılmasını emrettiği işlemlerin hiç yapılmaması ya da aynı amaçla konulmuş hükümlerinin ağır bir şekilde çiğnenmesi halinde yapılan işlemler “kamu düzenine aykırı” sayılırlar.[11] Bu işlemlerin hükümsüzlüğü, icra takibi bitinceye kadar şikayet yolu ile ileri sürülebilir. Hatta, bu gibi işlemler tetkik mercii tarafından öğrenildiğinde, tetkik mercii kendiliğinden “yapılan işlemin iptaline” karar verir.
KAYNAKÇA
1 Bkz. Yargıtay 6. HD. 18.2.1974 T. 1974/663,K. 1974/678
2 REİSOĞLU, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, İstanbul, 2011, s.132
3 ÖZGENÇ, İ. : Düşünceyi Açıklama Hürriyeti ve Ceza Hukuku, 75. Yılında Cumhuriyet ve Hukuk Sempozyumu, Diyarbakır, 1998, s.188.
4 Bkz. Yargıtay 9.CD. 18.6.1974 T. 1974/2, K. 1974/2
5 KABOĞLU, İ.Ö. : Özgürlükler Hukuku (İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı), Genişletilmiş 4. Baskı, Afa Yayıncılık, İstanbul, 1998, s.60.
6 PEKCANİTEZ, H., ATALAY, O., ÖZEKES, M., Medeni Usul Hukuku, Ankara, 2001, s.23
7 YILMAZ, Mehmet, Yüksek Lisans Tezi, Medeni Usul Hukukunda Mahkemelerin Kamu Düzenine Etkisi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Anabilim Dalı, Ankara, 2004
8 Bkz. Yargıtay 12. HD. 6.11.1986 T. 1404/11816
9 Bkz. Yargıtay 12. HD. 7.5.1993 T. 4587/8502; 8.10.1990 T. 2592/9650; 12.10.1989 T. 2647/12147
10 Bkz. Yargıtay 12. HD. 2.4.1993 T. 662/5863; 2.10.1987 T. 13259/9650; 23.3.1987 T. 8234/3938
11 Bkz. Yargıtay 12. HD. 9.3.1993 T. 1827/4540; 18.11.1985 T. 5017/9642